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德国城镇水管理法律的发展——供水保障和污水处理(3)

时间:2017-08-18 17:50来源:www.gepresearch.com 作者:环境工程技术学报 点击:
【摘要】关于饮用水供应和污水处理的法律规范,属于市政水管理的核心领域,是水管理法的重要组成部分。特别在国际和欧盟层面,以长期保障饮用水供应为核心内容的“涉水人权”成为关注热点。本文从欧盟法在供水保障和污水处理领域的发展、在德国法层面的法律发展等三个大方向作了细致分析和探讨。

三、在德国法层面的法律发展

(一)概况

在对欧盟水法概览的基础上,重点介绍与欧盟法规定不同的德国市政水务管理法律框架的发展。首先,介绍饮用水供应和污水处理领域的组织机构方面的法律发展。对此还就引入更多竞争机制和私有化简单加以讨论;其次,概述《水法》的历史和州水法的影响力,尤其是在2006联邦制改革后的格局;然后,介绍污水法律的发展,也包括污泥问题;最后论及保障饮用水供应法律的发展。其中也会涉及经济性措施的发展,尤其是通过水使用相关税费的调控。

(二)供水保障和污水处理的组织体系

《水法》明确规定,公共水供应和污水处理作为民生保障以及公共任务(第50条和第56条);对此权限又由州法做进一步规定,这个任务通常由基层政府以及为此而建的公共专业联合会负责。此外,《水法》第50条也明确规定,为长期保障饮用水供应,公共供水的取水必须优先考虑从本区域水资源补给。

1.  对集中式和分散式水务的法律规定

各州地方组织法授权基层政府,可通过行政规章规定公共水供应的强制接入和使用,而对污水处理,《水法》第55条第1款第2项却只作了补充性规定,即通过分散式处理设施处理生活污水也符合公共利益。基层政府必须对此进行审查,强制接入和使用是否符合公共福祉,以及在特殊情形下是否有必要给予分散式解决方案一定空间[28]。对此,部分州对《水法》有特殊规定,如《萨克森水法》第57条第1款第1项规定,在集中居住区域外的建筑,不能实现经济上合理可行的集中式接入时,基层政府没有保障义务。

立法积极动向表明,自我保障和分散式污水处理仍(尤其是从人口变化角度来说)具有现实意义。但集中式供水和排水设施显然占绝对主导:在德国99%家庭接入公共供水网,95%家庭接入市政排水管网和污水处理设施[24]。在人口变化趋势下,分散式解决方案将来是否重新获得重视,仍有待观察。而当下,尤其是在德国一些人口稀少地区,对基层政府是否必须提供集中式供水和污水处理,以及对在哪些前提下个人有权对强制接入和使用强制提出异议,并可选择更具性价比的私人(分散式)解决方案,仍在争论中[28-29]。

2. 促进竞争和私营化趋势

除了讨论集中式与分散式解决方案外,在组织机构方面还有另一个问题:自20世纪90年代起,对促进水行业竞争和私有化的可能性(最初发端于英格兰和威尔士[5],但又通过欧盟层面的提升进一步发展),在德国政策和法律层面有着深入讨论[5,30-31]。

在法律层面上的讨论首次体现在1996年的第6次《水法》修订中,当时规定各州有权将污水处理义务委托予私法主体(原《水法》第18a条第2a款)。但出于多种原因,各州并没有实际利用这种可能性[32]。尽管现行《水法》仍规定,对污水处理负有义务人可通过委托第三方来履行其义务,但经修订后的法规也明确:即使部分委托私人第三方来履行义务,基层政府和专业联合会仍然是对污水处理负有义务的责任人。最终的责任,即所谓的兜底担保责任,现行《水法》规定由基层政府来承担(第56条第1款第3项)[33]。

在德国,饮用水供应和污水处理领域的竞争总体上是基于“围绕市场的竞争”(Wettbewerb um den Markt)[5,31],通过招投标或政府特许,遵循“保障行政”的机制规则[5]。选择自己履行还是通过第三方来履行,最终由基层政府决定,且短时期内,这方面还不会由欧盟法来规定。市场化竞争的进一步发展,需要基于有效管网接入的基础设施为前提,需能保证不同的供应方接入。这种互通结构还远未能普及,且还因为水供应的就近原则(第50条第2款)也更趋向支持分散式网络的建设。另外,不同于在能源供应(电力与天然气)和通讯市场,不同来源的供水之流转尤为困难,它要遵循自然规律且又要设置竞争强度的界限。

在德国学术和实践界,关于水行业竞争的激烈讨论暂时达成共识:以公共的供水保障和污水处理为核心的德国模式,不仅将质量放在优先地位[34-35],而且也要考虑价格 [31]。因为成本中,尤其是水供应,最主要是网络运营的固定投资成本,占80%左右[31]。对于消费者而言,市场化竞争不能带来显著好处,只能增加基层政府财政收入来源。在这种“有效的私有化”意义上开放市场竞争,只能招来民众的不满。因此,水供应和污水处理行业绝大多数掌握在基层政府组织的公共企业之手[30],或是尽管依私法经营、但仍受基层政府持有或指导的企业。

当水供给或污水处理服务由私营企业或由独立社团承担,与此相应的服务费用根据成本全涵盖原则,也就不再基于基层政府的税费法,而是基于私法合同。对此,“价格监管”就需要在2个层面上展开:一方面在基于基层政府的招投标和政府特许的私营服务供给上,另一方面通过卡特尔局的价格滥用监管(《反不正当竞争法》第31条第3、4款)。

(三)《水法》的发展、联邦制改革和州水法

1.  联邦制改革和《水法》发展

1957年颁布的作为德国水事基本法的《水法》,自1976年起受到现代环境政策的影响,先后进行多次修订[36]。自20世纪90年代起,多次修订在很大程度上都是为转化欧盟法规定。但2009年《水法》的大修订(并重新编排),却是再一次主要以国内法发展而推动的;它致力于落实2006年联邦制改革的结果,赋予联邦在水资源经营管理和保护领域制定完整规则的立法权限。修改后《基本法》第74条第1款第32项规定水事领域适用竞争性立法权限,而之前联邦仅有框架性立法权限,只允许制定法律框架,而进一步细节需要由各州具体法律的转化和实施[37]。因此在框架性立法权限下,转化欧盟法规不仅需要联邦层面的立法,同时也必需所有16个州层面上立法,随着水事政策领域逐步欧盟化,这种耗费时力的立法技术已成很大问题。

2006年的联邦制改革第一阶段,明确了水事领域的竞争性立法权限,为联邦立法创造了条件,联邦对水事管理实质事务做出完整规定。只要联邦已完全实施了相关权限,联邦与各州的水法就实现了统一。但需要说明的是,联邦在水事管理领域权限的扩展只能通过宪法共识才能实现,这种共识即:通过联邦制改革,《基本法》也赋予各州在水事经营管理和保护上的有限偏离性(例外)立法权,允许各州制定不同于联邦法规的条款[37]。但又明确规定“物质或设施相关的规定”属于联邦核心权限,对此不得例外[19,38]。各州对偏离性立法权利用至今仅在联邦《水法》内容上没有涉及到的领域,非常有限。对偏离性权限的实践边界 [39],这个界限一方面是源自《基本法》第72条第3款第5项中明确规定的不可偏离的核心(设施和物质相关的规定),另一方面是同样源自于一般宪法原则,尤其是联邦法优先原则,至今还没有具体的司法判例。

新《水法》落实联邦在水事管理上扩展的立法权限,它包含了直接可实施的规则,一定程度上排挤着州法的一些规定。但新《水法》并没有完全规定水业经营和水体保护的所有方面,除了州层面上可以制定例外性规定外,还通过指引到州法规定、授权各州细化以及预留一定空间,以使各州水法尽快适应联邦新《水法》。事实上,就水事相关的众多领域,和各州在公法和私法的历史传统上的不同发展,不管是欧盟还是德国联邦层面,都很难实现完整的上层法集中规制,因此州水法在将来仍然具有重要意义。

2. 州水法在取水费方面的规定

本文未能对州法上的特殊规定做深入分析,但对与市政水务紧密相关的、州法对取水费方面规定作简单介绍。德国16个州中,现有13个州的水法对抽取地下水或地表水,规定需要收费,只有巴伐利亚、黑森和图林根州当前没有相关规定。取水费与污水收费一起,是涵盖资源和环境成本的一种经济激励手段[19,40]。联邦宪法法院于1995年11月7日关于水费(Wasserpfennig)的判决中,认为收取这种费用在宪法容许范围内,因为取水许可意味着获得公共物的有利部分,这种优势是有价值的[19]。

3. 公法上的经营管理秩序

《水法》规定了一种公法上的经营管理秩序,原则上要求任何水体使用都需事先审批许可(第8条,第68条)。对水“使用”的内容范围,法律上明确例举了如从地表水抽取和引出水,蓄高或降低地表水水位,向水体倒入或排入物质,抽取、挖掘、引出或排出地下水(第9条第1款第1、2、4和5项)等均是与市政水务相关的前置事项。水体使用许可置于国家行政管理裁量下(第12条第2款)。在实施管理裁量中,职权机构必须要考虑欧盟水体保护法律,尤其是《水框架指令》规定的管理目标(《水法》第12条,第3条第10项和第27、44和47条)。由此,水管理必须保障在一定时期内能够实现一种良好的水体状况(改善要求)。对于认定为有重大改变的水体,目标管理相对不是很严格,只需实现一种“良好的生态趋势”。此外,严格规定不能导致水体现状有明显的退化(禁止退化)。对于“禁止退化”的实质内容,当前在德国法学界有着激烈的讨论[41-42]。此外,水事部门实施行政管理裁量,需要遵循欧盟法上规定的管理规划和措施项目(第82条以下)。这些规划为具体水体使用案件的审批许可决定作了一定准备,是从法律到个案的进一步明确。只有当在欧盟法上规定的管理规划中没有涉及相关问题时,才像以往一样行使管理裁量[43-44]。

4.  高级许可

在制度层面上,与水供应和污水处理紧密相关的是新《水法》引入了高级许可审度(第15条)。此前,仅在巴伐利亚、勃兰登堡、不来梅、黑森、梅克伦堡-前波美拉尼亚、下萨克森、北莱茵-威斯特法伦、莱茵兰-普法尔茨、萨尔州、萨克森-安哈尔特、图林根州的州《水法》有规定高等许可。授予高级许可的前提条件,是水体使用者符合公共利益以及具有合法利益,尤其是在公共水供应和污水处理方面,就存在此公共利益[45]。这种高级许可保护许可权人拥有相对于第三人的私法抗辩权,但同时也赋予第三人有权,较早在行政审批程序中指出第三人权利的侵害可能性(第15条第2款)。

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